高雄志光-公職權威

解釋日期

2017/12/22 上午 12:00:00

解釋爭點

土地所有權人依民法第767條第1項請求返還土地事件，攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議者，其審判權之歸屬？

解釋文

土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。

解釋理由書

事實摘要：

1. 本件原因案件原告以其土地遭舖設柏油路面供民眾通行，以桃園市政府為被告，依民法第767條第1項前段及中段規定向臺灣桃園地方法院民事庭起訴，請求刨除柏油路面並返還土地。惟該院以原告係依據本院釋字第400號解釋主張上開土地尚不符公用地役權之成立要件，隱含確認無公用地役關係之請求，屬公法關係所生之爭議，應提起行政爭訟以為救濟為由，裁定移送臺北高等行政法院。

2. 臺北高等行政法院第六庭受移送後，向原告闡明，其請求可能符合行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，或確認公用地役關係不存在，合併同法第 7 條返還土地之請求，惟原告仍主張其請求權基礎為民法第767條第1項前段及中段規定，屬民事爭議。聲請人乃以原告係根據民法第767條第1項前段及中段規定起訴之明確主張，認為本件非屬公法關係所生之爭議，而為私法關係所生之爭議，應由普通法院審理，該院並無受理訴訟權限。聲請人於106年6月，以其就本件有無受理訴訟權限與臺灣桃園地方法院上開移送裁定所示見解歧異為由，向本院聲請解釋。

本件原因案件原告葉水源（下稱原告）以桃園市八德區公所（桃園市改制為院轄市前為桃園縣八德市公所）未經其同意即在其所有坐落於桃園市八德區之土地，舖設柏油路面供民眾通行為由，以桃園市政府為被告，依民法第767條第1項前段及中段規定向臺灣桃園地方法院民事庭起訴，請求桃園市政府刨除柏油路面並返還土地。惟該院以原告係依據本院釋字第400號解釋主張上開土地尚不符公用地役權之成立要件，隱含確認無公用地役關係之請求，屬公法關係所生之爭議，應提起行政爭訟以為救濟為由，以該院104年度桃簡字第860號民事裁定，將原因案件移送臺北高等行政法院。前開民事裁定因兩造未於法定期間內提起抗告而告確定。臺北高等行政法院受移送後，分案編號為該院105年度訴字第696號。嗣該院第六庭（下稱聲請人）向原告闡明，其請求可能符合行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，或確認公用地役關係不存在，合併同法第7條返還土地之請求，惟原告仍主張其請求權基礎為民法第767條第1項前段及中段規定，屬民事爭議。聲請人乃以原告係根據民法第767條第1項前段及中段規定起訴之明確主張，認為本件非屬公法關係所生之爭議，而為私法關係所生之爭議，應由普通法院審理，該院並無受理訴訟權限。聲請人以其就本件有無受理訴訟權限與臺灣桃園地方法院上開移送裁定所示見解歧異為由，依行政訴訟法第178條聲請本院解釋。核其聲請，合於司法院大法官審理案件法第7條第1項第1款統一解釋之要件及行政訴訟法第178條規定，爰予受理，作成本解釋，理由如下：

　　我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因私法關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，由行政法院審判（本院釋字第448號、第466號及第695號解釋參照）。土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。

　　查原告係本於土地所有權依民法第767條第1項前段及中段規定，起訴請求桃園市政府刨除柏油路面並返還土地，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院臺灣桃園地方法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，亦不受影響。

【釋字第 758解釋重點摘要】

1.    我國乃採公、私法區分之審判制度，因公法關係所生之爭議，由行政法院審判。

2.    土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響。

【釋字第758號解釋許志雄大法官協同意見書】

本席認為，基本上臺灣桃園地方法院係以原告能否請求桃園市政府返還土地，關鍵在於該土地有無公用地役權之存在，依「『應適用公法之社會事象』與『應適用私法之社會事象』之區別」，原因案件之性質屬於『應適用公法之社會事象』，故為公法事件，應由行政法院審理。反之，臺北高等行政法院則以原告係根據民法第767條第1項前段及中段規定起訴，而從「『公法』與『私法』之區別」角度判斷，認該規定顯屬『私法』性質，故為私法事件，應由普通法院審理。

本號解釋採納臺北高等行政法院之見解，認定原因案件 之訴訟應由普通法院臺灣桃園地方法院審判，理由在於原告係本於土地所有權依民法第767條第 1 項前段及中段規定， 起訴請求桃園市政府返還土地，其性質屬私法關係所生之爭議，縱兩造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，亦不受影響。多數意見雖提及攻擊防禦方法上之公法關係爭議，但主要仍係針對「『公法』與『私法』之區別」問題立論，而獲致其為私法事件，應由普通法院審理之結論。

關於此類事件，原告同時具有公法與私法兩種請求權，亦即民法第767條之物上請求權，以及公法上之結果除去請求權，而有選擇向普通法院或行政法院起訴之可能。訴訟實務上，普通法院及行政法院普遍尊重原告之選擇，並依其主張之請求權性質認定審判權歸屬。尤其，原告依民法第767條向普通法院起訴，即使攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，普通法院對此先決問題，亦未因其屬公法事項而規避審查，故無審理上之障礙。誠然，若以『應適用公法之社會事象』為由，認此類案件應由行政法院審判，亦言之成理。惟具體事件究屬『應適用私法之社會事象』或 『應適用公法之社會事象』，有時相當複雜，非進入實體就各種因素綜合考量，無法作成結論。於認定審判權歸屬之程序階段就深入實體問題，是否妥適，有待商榷。而且，法院能否適應，亦有疑慮。準此，本號解釋依原告主張之請求權，作為公私法區別及審判權歸屬之認定基礎，既未改變訴訟實務之作法，亦未增加法院之負擔，同時又尊重原告之選擇， 堪稱允當。

【釋字第758號解釋張瓊文大法官協同意見書、詹森林大法官、黃昭元大法官加入】

1. 我國民事訴訟法及行政訴訟法原均規定，人民向無審判權之法院提起訴訟，其訴訟不合法，而且屬無法補正之情事，法院應以起訴不合法為由予以駁回。受本院釋字第540號解 釋首度提出審判權錯誤採移送制之啟發，行政訴訟法及民事訴訟法先後於96年、98年修正，分別增訂第12條之2第2項1及第31條之2第2項2，採取於二審判權間允許相互移送之制度，大幅降低原告因起訴法院選擇錯誤所造成訴訟程序延誤之可能。但修正後二訴訟法並未採用德國法院組織法第17條之1第2項第 3 句之機制，亦即移送裁定確定後，受移送之法院應受該裁定拘束。而採受移送法院認其亦無審判權 ──亦即審判權消極衝突時，得聲請大法官解釋之機制，使審判權爭議落幕之時間拉長，審判權爭議之不利益亦持續由人民承擔，殊為可惜。或許立法者對於法院是否能本於其職責，正確認知公私法律關係之辨明，且先受理之法院不會濫用該制度所賦與之「尚方寶劍」，猶有疑慮所致吧！
2. 由本號解釋原因案件事實可知，原告對行政機關可能有 數請求權存在──即民法第767條之物上請求權及行政法上 之結果除去請求權，此二請求權如有其一獲得勝訴判決，另一請求權之目的即同時達成而消滅，故為請求權競合之情形，只不過此種競合關係跨越公、私法二法域。該二請求權既分屬私法及公法不同性質之法律關係，民事法院及行政法院即均分別具有審判權。權利人本得選擇行使任一請求權提起訴訟，其選擇私法請求權者，由民事法院審判；選擇公法請求權者，由行政法院審判。此一標準簡易而明確，容易操作，可使案件儘速進入實體審判，提升訴訟之效率。至於本院過去有關審判權之解釋，例如釋字第466號、第595號及第695號解釋等，均屬單一請求權之定性問題，與本號解釋原因案件係同一原因事實，而原告可能有分屬公法及私法之 數請求權競合，故二類法院均有審判權之情形不同。
3. 在日趨複雜的社會環境之下，不論哪一類型的法院審理案件，都會遭遇案件之先決問題屬其他專業法院之審判權範圍之情況。在當事人願意另行向他類法院起訴之情形下，受理法院本得停止訴訟程序，俟先決問題經他類法院裁判確定後，再行審判。如本件原因案件之原告在民事法院起訴請求排除侵害，如其同時向行政法院請求確認公用地役關係不存在，民事法院自得依民事訴訟法第182條之規定，停止訴訟程序，俟行政法院就公用地役關係之裁判確定後再行審判。惟就先決問題另向他類專業法院起訴並非當事人之義務，如當事人無意另闢程序，追求專業審判之利益時，基於尊重程序主體權及選擇權之法理，法院仍應就先決問題予以判斷，僅其判斷並無既判力，對他專業法院亦無拘束力而已。行政訴訟法第12條規定：「民事訴訟或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訴程序確定之。」應作如是解。
4. 行政訴訟法第12條之2第1項規定：「行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者，其他法院受該裁判之羈束。」民事訴訟法第31條之2亦採取相同之立法方式，乃就同一案件經行政法院裁判確定者，嗣後原告再行向普通法院起訴請求裁判，縱使普通法院認為案件應屬普通法院審判權之範圍，行政法院不應裁判，惟依前述規定，後受理之法院 受前裁判之拘束，應以一事不再理之理由，駁回後訴。反之亦然。此係現行制度上為提升程序之效率、避免訴訟資源浪費，所展現之法院等價之概念。民事訴訟法182條之1第 1 項規定：「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」係採取更寬鬆之作法，在當事人同意之情形下，可以變更審判權法院，將審判權予以管轄權化，充分展現法院之等價。
5. 既然在法院等價之概念下，審判權已有管轄權化之趨勢，那麼公私不同性質之請求權或法律關係，可否合併由某 類法院審判？論者介紹德國學者提出之「基於實質關聯性之審判權」理論，並指德國法院組織法第17條第2項規定： 「合法法律途徑之法院，應於考量所有可能之法律觀點下， 裁判法律爭議。」認為在公私法請求權競合時，不論事件繫屬於民事法院或行政法院，各該法院均得就超過其審判權範圍之法律上理由一併予以審判。而且德國法院組織法第17條之1第1項（類似我國民事訴訟法第31條之2、行政訴訟法 第12條之2第 1項規定）規定，先審判之確定裁判對後繫屬之他類法院同一案件發生拘束力之規定，即代表該國承認公私請求權得於同一程序中合併作為訴訟標的主張。
6. 以我國之情形以觀，民事訴訟法第248條規定：「對於同 一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向其中一有管轄權之法院起訴。但不得行同種訴訟程序者，不在此限」。依前所述，既然民事訴訟第182條之1第1項係採得以合意定審判機關，則前述同法第248條合併起訴之二類障礙，「專屬管轄」及「不得行同種訴訟程序」，即不復存在。公私法請求權競合事件，合併向民事法院起訴，在現行民事訴訟制度下應予許可。至於行政訴訟法雖無明文規定，但行政訴訟法第307條之1規定：「民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相牴觸者，亦準用之。」既有概括準用民事訴訟法規定之明文，且關於審判權爭議之問題，二訴訟法近年之發展，由前所述，已有日漸趨於一致之情形下，在行政訴訟程序中原告合併主張私法之法律關係，亦應允許。如此一來，不僅節省訴訟資源，使爭議得以一次解決，也可以避免裁判歧異之情形。

【釋字第758號解釋許宗力大法官不同意見書】

多數意見所持見解有「先到先磨」，讓審判權問題儘速確定，以及展現司法二元體制下法院依然等價之理念，無論從訴訟權之保障所強調之權利的迅速、及時救濟，或是提升程序之效率、避免訴訟資源浪費等觀點觀之，均值得肯定，其實本席應無再多言之必要。惟為促進行政法學的進一步發展，本席願意嘗試從另一觀點，為多數意見與通說（如果多數意 見是通說的話）提供一點點學術上之刺激。本席的主張是，本件原因事實其實並未涉及請求權之競合，而是單一的公法上結果除去請求權，因此普通法院將原因案件移送行政法院，應非無據，受移送之行政法院則應直接受理審判，不受原告堅持請求權基礎為民法第 767 條之影響，也毋須向本院請求統一解釋。所持理由如下：

1. 當人民之財產權、名譽權或隱私權遭國家之高權行為侵害而提起防禦請求權的訴訟，請求國家停止或除去侵害，雖然該憲法所保障的法益也是民法所承認，其請求權基礎可能是民法規範，具私法性質，但既然所欲對抗的國家高權行為具公法性質，請求國家不作為（停止）或作為（除去侵害）本身也是具公法性質之高權行為，整個訴訟標的還 是應判斷為公法性質，也就是以侵害源的法律性質判斷訴訟標的的法律性質，較符合司法二元制的本意，否則由民事法 院判命行政機關做成一定的高權行為，不管是行政處分或行政事實行為，終究與司法二元所要求專業導向與功能最適原則格格不入。以上是本席思考上的基本理路。
2. 公用地役關係乃私有土地但具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（本院釋字第400號解釋參照）。該道路（私有土地）長期供公眾通行，因時效完成而存在公用地役關係，成為他有公物。 行政主體亦因公用地役關係之存在而取得該道路之管理權，而本於此管理權，得為該道路舖設柏油及整建，俾免於因管理有所欠缺，造成人民之損害，需負國家賠償責任。上開舖設柏油及整建等行為，屬事實行為，且因出於高權行使，屬性上屬公法性質之行政事實行為。
3. 公行政有應為之行政事實行為而不為，或不應為而為之，或所為之行政事實行為有其他違法情事，致侵害人民之財產權時，人民對該事實行為有「作為」或「防禦」（排除或不作為）之請求權。人民請求「作為」或「防禦」之行政事實行為，為公法性質者，在法理上成立應由行政法院審理之「作為請求權」或「防禦請求權」（Abwehranspruch）。其正確的訴訟種類，在請求行政機關為事實行為時，為一般給付訴訟；對違法行政事實行為的排除，人民具有可由憲法基本權利、民法第767條及第962條導出之「結果除去請求權」 (Folgenbeseitigungsanspruch)，此一請求權之訴訟途徑亦為一般給付訴訟。申言之，國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第 8條第1項所稱之「公法上 原因」，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益， 依行政訴訟法8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。本件解釋系爭道路柏油之鋪設，影響聲請人其所在土地所有權之圓滿狀態，屬侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認其違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去該柏油而回復未鋪設之狀態。
4. 物之所有人，向行政主體主張民法第767條物上請求權，則應視其所擬排除之事實 行為是否屬公法性質而定，如所擬排除之事實行為屬國庫行為（例如行政機關租用民宅租約到期不還），因非係國家高權之行使，此私法上之爭議，固仍應由民事法院審理；惟如所擬排除之事實行為出於國家高權行使之行政事實行為，例如行政主體基於公物之管理權而舖設柏油，屬公法上之爭議，則應由行政法院審理之，與物之所有人單純主張結果除去請求權，或併為主張結果除去請求權之情形，並無二致。即使當事人還是主張其請求基礎為民法第767條，如前述，其訴訟標的除了做為人民直接請求權基礎之法律關係外，還包括其所欲對抗之高權行為之授權依據的法律關係，雖然兩者要做整體之評價，但往往後者的份量遠高於前者，亦即作為侵害源之鋪設柏油此一行政事實行為的公法性質的比重，遠高於作為直接請求權基礎之民法第767條，所以結論是訴訟標的依然應定性為公法性質，而由行政法院審理。
5. 本件原因案件，人民起訴聲明請求被告機關應將其私有土地上之柏油刨除並返還土地，依前開之說明，其屬公用地役關係存否之公法上之爭議，此際，人民基於憲法財產權保障之防禦功能即得請求法院判決命除去此侵害，不應因人民僅引民法第767條為據，反將事件拒絕於行政法院大門之外。