高雄志光-公職權威

資料來源：國考加分誌   作者：汪璇

一、前言

所謂「強制性緊急避難」，係指行為人被他人施以不法強制手段，處於緊急危難當中，為了避免自己受到所預告的惡害實現，主觀上出於拯救自己、親屬、或密切關係者生命、身體、自由或財產之意思，而為侵害他人或公共法益之行為，又有稱為「強制避難」、「強制狀態下之行為」。在這種情況下，行為人或可主張，為了避免自己生命、身體法益受侵害，因此出於避難意思而為不得已之行為，然而此種情形與傳統緊急避難之情形不完全相同，應予區別。在112年台大刑法組研究所考題中即出現此爭點，且題目內容與最高法院109年度台上字第5037號刑事判決背景事實十分類似，本文以下將簡介該實務判決之見解以及學者見解。

二、案例演練

甲家境不佳，必須在運動用品店打工支應自己的生活費，但其為了購買高價手機，鋌而走險向乙經營的地下錢莊借款新台幣五萬元，卻無法如期償還。乙多次催討未果，持槍威脅甲如果不能馬上還錢，就提供客人的信用卡卡號抵債，否則等著吃子彈。甲知道自己根本籌不出錢還債，又擔心如果報警處理，反而可能會被乙槍殺 ，於是隔天在運動用品店幫某客人結帳時，偷偷抄下其信用卡卡號，並以通訊軟體將卡號告知乙。乙以該信用卡卡號綁定手機付款 APP，在百貨公司多次以該 APP 付款，結帳人員不疑有他，獲得總價二十餘萬元的多項商品。請附具理由說明甲、乙的刑責。

三、強制性緊急避難之法律效果

1、緊急避難與避難過當

刑法第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」本條為「緊急避難」之明文，只要客觀上具有危難情狀、主觀上出於避難意思、而為避難行為，即可阻卻違法，而該避難行為須具必要性（出於不得已）並且符合利益衡量。緊急避難之法理基礎在於，社會成員間具有共同參與社會生活之社會連帶義務，故有犧牲自己較輕微利益以拯救其他成員之義務。而第24條第1項但書「但避難行為過當者，得減輕或免除其刑」，則為避難過當之規定，在避難行為無法通過必要性或利益衡量之檢驗時，可能因欠缺期待可能性而減輕或免除罪責。

2、強制性緊急避難

強制性緊急避難，係指行為人客觀上受到強暴、脅迫，成為強制罪之被害人，因此有客觀危難情狀，其主觀上出於避難意思，被迫做出違法之行為，此種在強制狀態下所為之避難行為應如何評價，有不同見解：

（1) 實務見解：最高法院109年度台上字第5037號刑事判決

強制性緊急避難之情形固然具持續性的緊急危難，且亦符合出於避難意思之主觀要件，然而現代社會既有治安機構及司法機關，故於個案權衡時難認其所實施之違法行為符合必要性及手段相當性，不得主張緊急避難之阻卻違法事由，僅能視個案事實而寬恕或減輕罪責。

(2) 阻卻不法說

本說認為，刑法第24條之文義並未區分危險之來源，故無論是來自自然事件、意外事故或他人之強制，都應包含在內，只要被強制者所保全之利益重大優越於所犧牲之利益，即可適用阻卻不法之緊急避難，法秩序效力之動搖不影響衡平性審查。況且，若觀察強制性緊急避難之三角事實關係，被強制者與因強制避難行為而受害之第三人一樣，均應定性為整個事件中的被害人，不應剝奪其主張阻卻違法之權利。

(3) 免除罪責說

採此見解者認為，該種情況無法符合緊急避難之要件阻卻不法，理由主要在於被強制者是立於「不法之一方」為他人實現犯罪，這是法秩序所無法容許的，因法秩序無法放棄本質性的規範要求，故社會連帶義務此時必須讓步，被強制者也就無法主張緊急避難。此外，如果使被強制者得阻卻違法，會使避難行為之被害人無法對受強制者主張正當防衛，將嚴重動搖社會大眾對法效力之信賴。

(4) 薛智仁老師

由於被強制者之法益危險是來自他人的不法行為，屬於不可歸責於己的危險，在保全利益重大優越於犧牲利益之範圍內，可對第三人實施必要之避難手段，適用緊急避難阻卻不法。

而對於免除罪責說之批評，首先係其反對適用緊急避難之理由為被強制者「立於不法之一方」，然而該說法看不出實質之理由，蓋此說法如果成立，則所有加入他人不法行為之共犯，是否也會因立於不法之一方而不得實施阻卻不法之緊急避難，容有疑問。其背後不得適用緊急避難之實質理由，應係被強制者之避難行為額外造成法秩序動搖，使其保全利益未大於犧牲利益，故不符合利益衡量，然而被強制者若未實施避難行為，可能只是使不法惡害實現在自己身上，法秩序註定會遭破壞，禁止實施避難行為並不會額外產生保護法秩序之效果；再者，免除罪責說另一個理由即為：倘若被強制者實施避難行為，將會導致被侵害之第三人無法對其主張正當防衛，然而正當防衛之法理基礎乃回復受不法侵害者主觀權利的完整性，其行使對象僅限於即時、清楚否定他人主觀權利之人，而不是無法為不法侵害負責之人，故透過禁止被強制者緊急避難，使其成為第三人可行使正當防衛之對象，也欠缺正當性。

四、解題技巧

本題中，行為人甲被乙威脅若不還錢就要等著吃子彈，客觀上具危難情狀，而其為避免自己之生命法益受損害，主觀上出於避難意思，偷偷抄下客人的信用卡卡號，為侵害客人財產法益之行為，然而該避難手段是否具必要性且符合利益衡量，涉及「強制性緊急避難」之爭議。有見解採取阻卻不法說，認為無論危險之來源為何，只要被強制者所保全之利益重大優越於所犧牲之利益，即可適用阻卻不法之緊急避難。然而本文認為，被強制者甲此時立於「不法之一方」為乙實現犯罪，造成法秩序之動搖，故社會連帶義務此時必須讓步，甲無法主張緊急避難，僅能依避難過當減輕或免除罪責。

五、給考生的叮嚀

關於強制性緊急避難之爭議，以往較少出現在考題中，在112年台大法研所中出現該考點，也可能影響未來國考之出題走向。總結而言，觀察實務及學說見解，較多採取「免除罪責說」，而薛智仁及林書楷老師則採取「阻卻不法說」，考生無論最後採取何種見解皆可，只要能清楚點出爭點，並且將各說背後之理由清楚論述即可。

關鍵字：強制性緊急避難、緊急避難、避難過當、必要性、利益衡量