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注意義務之法源依據來自刑法第14條第1項規定，以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯

刑法上「作為義務」與「注意義務」之依據

刑法第15條

對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

刑法第14條

行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。

爭點說明：

注意義務之法源依據來自刑法第14條第1項規定，以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。概念上不應將不純正不作為犯之「作為義務」與過失犯之「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。

實務脈動

過往實務見解曾混淆「作為義務」與「注意義務」

最高法院103年度台上字第4019號判決

不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務狀態，通稱之為保證人地位（或稱責任義務人地位）。而於過失不作為犯，即為有無注意義務之判斷，此種注意義務之來源，除上揭刑法第十五條訂明之法律明文規定及危險前行為外，依一般見解，尚有基於契約或其他法律行為、習慣或法律精神、危險共同體等來源。

最高法院97年度台上字第3115號判決

刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係

惟新進實務見解就「作為義務」與「注意義務」為概念區分

最高法院107年度台上字第4276號判決

刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。

結論

就作為義務而言，刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。

就注意義務而言，刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。

保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之内容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。

案例解析

甲經營傳統相館生意已久，因數位化浪潮決定結束營業，卻忘記將外牆看板拆除。該看板 10 年前雖係依法令設置，但其間未曾進行檢查維護，支架早已嚴重鏽蝕鬆脫。某日凌晨，甲被門外巨響驚醒，起身查看發現原來是自己的看板落下砸中路人 A 頭部，A 當場陷入昏迷。甲此時才想起這個看板，見四下無人，為了逃避責任，趕緊將看板收進店內。甲雖有想到將 A 留在原地會有遭來車輾斃或延誤急救時機的死亡可能，但心想如此反而死無對證，於是將 A 留置於原地不顧（事後確認，A 雖顱內出血，但若於當時送醫處理，仍有幾近確定的治癒可能性）。試問：甲構成何罪名？

（101律節錄）

甲未維護看板致其砸傷Ａ，成立刑法（下同）第284條1項過失傷害罪之不作為犯（第15條）

作為義務之違反

按實務見解，甲對看板具危險源監督之保證人地位，對危險之排除具作為義務。

注意義務之違反

客觀上，甲疏於維護看板有客觀注意義務之違反，對其砸傷Ａ具預見可能性與避免可能性。

其未維護看板係不排除砸傷他人的既存風險，甲具作為可能性，是其不作為與作為等價，不作為並與A受傷結果間具假設因果關係。

甲無阻卻違法事由。

甲主觀上有注意義務之違反，對傷害結果亦具預見可能性與避免可能性，成立本罪。

甲棄Ａ不顧，成立第271條殺人既遂罪之不作為犯（第15條）

保證人地位

按實務見解，甲過失傷害之危險前行為已建構對Ａ之保證人地位。

客觀上，甲棄Ａ不顧係不排除對Ａ死亡的既存風險，甲具作為可能性，是其不作為與作為等價，不作為並與A死亡結果間具假設因果關係；主觀上，甲具容任故意。

甲具違法性且有責，成立本罪。

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