高雄志光-公職權威

解釋日期

2018/5/25 上午 12:00:00

解釋爭點

公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定，就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，原有年資辦理結算，是否侵害其服公職權及平等權？

解釋文

公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定：「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。」就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條服公職權之保障意旨尚無違背，亦不違反憲法第7條平等權之保障。

解釋理由書

公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定：「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。」

1. 緣交通部依民國85年2月5日修正公布之電信法第30條規定，設立國營中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）。聲請人張景洲等原為交通部電信總局及其所屬機構依交通事業人員任用條例任用經敘定資位之公務人員，依85年7月1日施行之中華電信股份有限公司條例（103年12月24日廢止，下稱中華電信條例）第10條第1項規定，轉調至中華電信公司服務，分別任職於中華電信公司及其所屬單位。
2. 94年8月12日中華電信公司民營化，前一日，與其所屬單位發函（下稱94年8月11日函）分別通知聲請人張景洲等，辦理民營化後繼續留用人員年資結算事宜。
3. 聲請人張景洲等不服，認94年8月11日函違法而提起復審，經復審決定駁回，再提起行政訴訟，請求撤銷原處分及復審決定，另訴請確認與交通部間之公務人員任用關係存在。
4. 張景洲等12,950人（詳附表1，下稱聲請人一）於用盡審級救濟途徑後，於102年11月向本院聲請解釋憲法，主張確定終局判決所適用之公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定，牴觸憲法第7條及第23條，並侵害聲請人一受憲法保障之服公職權及平等權。

緣交通部依中華民國85年2月5日修正公布之電信法第30條規定，設立國營中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）。聲請人張景洲等12,950人（詳附表1，下稱聲請人一）原為交通部電信總局及其所屬機構依交通事業人員任用條例任用經敘定資位之公務人員本人或其繼承人，依85年7月1日施行之中華電信股份有限公司條例（103年12月24日廢止，下稱中華電信條例）第10條第1項規定，轉調至中華電信公司服務，分別任職於中華電信公司及其所屬國際電信分公司、臺灣北區電信分公司、臺灣中區電信分公司、臺灣南區電信分公司、電信訓練所、電信研究所、數據通信分公司、行動通信分公司（下併稱所屬單位）。嗣為推動中華電信公司民營化作業，88年5月28日立法院第4屆第1會期第13次會議決議通過釋股預算案（立法院公報第88卷第30期第272頁至274頁參照）後，交通部遂分次辦理中華電信釋股程序。並於94年8月12日因政府持股比例已低於50%，乃經交通部報行政院核可，以該日為民營化基準日。中華電信公司於民營化前，與其所屬單位於94年8月11日發函（下稱94年8月11日函）分別通知聲請人一，辦理渠等為中華電信公司民營化後繼續留用人員，並依公營事業移轉民營條例（下稱系爭條例）規定辦理年資結算事宜。聲請人一不服，認94年8月11日函違法而提起復審，經復審決定駁回，再提起行政訴訟，請求撤銷原處分及復審決定，另訴請確認聲請人一等與交通部間之公務人員任用關係存在。經臺北高等行政法院以97年度訴字第328號判決，就交通部部分，駁回聲請人一之訴；另以97年度訴字第328號裁定，就中華電信公司部分，以起訴不合法，裁定駁回聲請人一之訴。聲請人一不服，分別提起上訴及抗告，經最高行政法院以98年度判字第907號判決及98年度裁字第1977號裁定，廢棄原判決及裁定，並發回臺北高等行政法院更審，後經該院以98年度訴更一字第110號判決駁回聲請人一之訴。聲請人一猶不服，復向最高行政法院提起上訴，經該院102年度判字第350號判決（下稱確定終局判決）以上訴無理由駁回確定。惟聲請人一認確定終局判決，所適用之系爭條例第8條第3項前段規定：「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。」（下稱系爭規定）牴觸憲法第7條及第23條，並侵害聲請人一受憲法保障之服公職權及平等權，爰聲請憲法解釋。

　　核聲請人一原為敘定資位之公務人員本人者，涉及其服公職權之保障；為資位公務人員之繼承人者，因其被繼承人服公職權是否被侵害，涉及其財產權之保障，其聲請均與司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5條第1項第2款所定要件相符，應予受理，作成本解釋，理由如下：

　　按系爭規定所指「移轉為民營後繼續留用人員」，係包括依公營事業人員相關法令進用而與國家間成立公法上服勤務關係之人員，及依僱傭或委任等私法契約關係進用而與公營事業間成立私法關係之人員，後者不涉及憲法第18條服公職權之問題。聲請人一為敘定資位之公務人員本人或其繼承人，本件爰僅就系爭規定適用於原具公務人員身分之留用人員部分作成解釋，合先敘明。

　　又憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事公務之權利。其所稱公職，涵義甚廣，凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之（本院釋字第42號解釋參照）。又公務人員有各種類型，如文官與武官、政務官與事務官、常業文官與公營事業人員之別等，各類公務人員性質不盡相同。參照憲法增修條文第6條第1項規定，國家固應制定有關公務人員之任免、銓敘、級俸、保障、退休及撫卹等事項之法律，以規範公務人員之權義，惟就其內容而言，立法者原則上容有一定政策形成之空間，並得依各類公務人員性質之不同而為不同之規定。又公營事業制度既屬具有高度政策性目的之國家行政，於其政策變更或目的達成時，事業即可能變更或消滅，公營事業人員自不可能期待與國家間維持永久之服勤務關係。且公營事業人員中具公務人員身分者是否適用以文官為規範對象之公務人員有關法律，憲法並未明文規定，立法者自得在不牴觸憲法精神範圍內，以法律定之（本院釋字第270號解釋參照）。是系爭規定之目的，如屬正當，且其所採取之手段與目的之達成間具合理關聯，即與憲法第23條比例原則及第7條平等原則無違。至於公營事業人員中具公務人員身分者與國家間之關係，如因事業性質之改變致其服公職權受有不利之影響，國家自應制定適度之過渡條款或其他緩和措施，以兼顧其權益之保障。又判斷系爭規定所採取之手段與目的之達成間是否具合理關聯，應就過渡條款或其他緩和措施是否適度，一併觀察。

一、系爭規定之目的正當

　　按我國憲法第13章基本國策條款，乃指導國家政策及整體國家發展之方針。憲法第144條規定：「公用事業及其他有獨佔性之企業，以公營為原則，其經法律許可者，得由國民經營之。」可見公用事業及其他有獨佔性之企業，雖以公營為原則，惟並不自始禁止國民經營，至於何時、以何條件由國民經營之，國家得盱衡財政經濟時空環境之不同，而以法律為適當之調整。

　　查公營事業移轉民營，可以藉由事業經營自主權之提昇，減少法規之限制，以發揮市場自由競爭機能，提高事業經營績效；籌措公共建設財源，加速公共投資，提昇國人生活品質；吸收市場過剩游資，紓解通貨膨脹壓力；擴大資本市場規模，以健全資本市場之發展。故系爭條例規定，公營事業經事業主管機關審視情勢，認已無公營之必要者，得報由行政院核定後，移轉民營（系爭條例第5條參照），屬國家衡酌當前經社環境所為之政治性決策，復應經立法院以預算審查方式（預算法第85條第2項參照）判斷其合理性，而受有一定之民主程序控制，況公營事業中之公用事業及其他有獨佔性之企業民營化之後，國家仍負有監督義務，擔保公共服務之履行與品質，並不致影響公共利益之維護，符合憲法第144條之意旨。  

　　依系爭條例第8條第1項前段規定，公營事業移轉民營時，從業人員願隨同移轉者，應隨同移轉，繼續留用。系爭規定明定：「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理。」亦即移轉民營後原具公務人員身分之繼續留用人員依系爭規定終止其公法上職務關係，就其原有年資辦理結算。就終止公法上職務關係部分，因公營事業移轉民營，原公營事業從業人員中具公務人員身分者不復有服勤務關係，從而立法者規定其與國家間之身分關係終止，並非憲法自始所不許。就年資結算部分，系爭規定之目的，係為釐清新舊事業主對其各別所僱用員工之責任，提昇潛在之民營化參與者之意願，藉由提供新事業主有維持事業合理經營、合理處理員工之法律依據，俾使公營事業順利移轉（立法院公報第80卷第38期第76頁參照），足見係追求公共利益，其目的洵屬正當。

二、系爭條例相關規定已提供適度之緩和措施，系爭規定未牴觸比例原則

　　依系爭條例第8條第1項前段規定，公營事業轉為民營型態，並未採取一律資遣之手段，而係尊重從業人員意願，使其得留用於民營化後之事業。又系爭規定所指結算，依系爭條例施行細則第16條規定：「本條例第8條第3項……所稱結算，指結清年資，辦理給付。辦理結算後之從業人員，其年資重新起算。」查原具公務人員身分之留用人員於移轉民營時已符合退休規定者，依94年7月1日施行之勞工退休金條例第11條第4項之規定：「公營事業之公務員兼具勞工身分者，於民營化之日，其移轉民營前年資，依民營化前原適用之退休相關法令領取退休金。但留用人員應停止其領受月退休金及相關權利，至離職時恢復。」亦即保障其仍適用民營化前依其身分原應適用之退休相關法令領取退休金，如選擇領取月退休金而留用者，因其工作仍受完全之保障，尚未處於退休狀態，應停止領取月退休金，至離職時始恢復，自屬當然。是系爭規定對已符合退休條件者之權益，並無影響。至於未符合退休規定者，其結算標準，依系爭條例第8條第2項中段離職給與之規定：「……應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制……」，已對其因結算年資所生不利益採行適度之補償措施。

　　又由於各部會主管及各級政府所屬公營事業之業務特性、財務狀況、從業人員之權益等未盡相同，實無法逐一立法保障，故除系爭條例第8條所列舉保障之加發薪給及轉投勞保所生之損失外，有關移轉民營前後，員工權益所生之其他變動，其補償方式與標準，另由主管機關擬定後報由行政院核定之（立法院公報第80卷第38期第83頁參照）。系爭條例第8條第4項後段及第5項規定：「（第4項）……移轉民營時留用人員，如因改投勞保致損失公保原投保年資時，應比照補償之；其他原有權益如受減損時，亦應予以補償。（第5項）前項補償辦法，由事業主管機關擬訂，報請行政院核定之。」均屬留用人員相關權益損失補償之規定。例如，交通部依系爭條例第8條第5項之授權訂有「交通部所屬公營事業移轉民營從業人員權益補償辦法」，就其公保原投保年資及其他原有權益之減損亦得享有補償。

　　綜上，系爭規定就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，與系爭條例第8條第4項後段及第5項合併觀察，國家為達成民營化之目的，係以尊重人員意願，使其得留用於移轉民營後之事業，並就結算其原有年資提供適度之緩和措施，以保障其權益，整體而言，其手段與前述民營化目的之達成間具有合理關聯，未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條服公職權之保障意旨尚無違背。

三、系爭規定與平等原則尚無牴觸

　　按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度的關聯性，以及該關聯性應及於何種程度而定（本院釋字第593號解釋參照）。聲請人一主張系爭規定並未區分公營事業從業人員是否具有公務人員身分，一律結算其年資，係屬對於「不同之人的屬性與事物特徵」為相同對待，未為合理之差別待遇；且一般行政機關之公務人員，依公務人員任用法之規定，本有轉任、調任、商調之制度（公務人員任用法第16條、第18條及第22條參照），任職於公營事業之公務人員，如因系爭規定而終止公務人員關係，將無法轉任、調任或商調，此種差別待遇與規制目的間不僅欠缺實質關聯，亦難謂必要，有違平等原則及體系正義等語。惟查系爭規定就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，係為釐清新舊事業主對其各別所僱用員工之責任，提昇潛在之民營化參與者之意願，俾使公營事業順利移轉，目的尚屬正當，縱使有聲請人一所稱之差別待遇或未為合理之差別待遇，然尚無恣意或顯不合理之情形，且與目的之達成具有合理之關聯性，故與平等原則尚無牴觸。

四、不受理部分

　　另查確定終局判決係以聲請人鄒為平等614人（詳附表2，下稱聲請人二）本人或其被繼承人，於87年至90年間，依中華電信條例第12條第2項規定，選擇不適用公務人員有關法令，係依其意願選擇終止公務人員身分關係，故於中華電信公司移轉民營時已非屬依法任用之資位人員為由，而駁回上訴。確定終局判決就此部分並未適用系爭規定，自不得以之為聲請解釋之客體。是本件聲請中，關於聲請人二部分，核與大審法第5條第1項第2款規定不合，依同條第3項規定，應不受理。

1. 公營事業移轉民營條例第8條第3項前段規定，就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，原有年資辦理結算，是否侵害其服公職權及平等權？
2. 按系爭規定所指「移轉為民營後繼續留用人員」，係包括依公營事業人員相關法令進用而與國家間成立公法上服勤務關係之人員，及依僱傭或委任等私法契約關係進用而與公營事業間成立私法關係之人員，後者不涉及憲法第18條服公職權之問題
3. 憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事公務之權利。其所稱公職，涵義甚廣，凡各級民意代表、中央與地方機關之公務員及其他依法令從事於公務者皆屬之（本院釋字第42號解釋參照）。又公務人員有各種類型，如文官與武官、政務官與事務官、常業文官與公營事業人員之別等，各類公務人員性質不盡相同。
4. 又公營事業制度既屬具有高度政策性目的之國家行政，於其政策變更或目的達成時，事業即可能變更或消滅，公營事業人員自不可能期待與國家間維持永久之服勤務關係。且公營事業人員中具公務人員身分者是否適用以文官為規範對象之公務人員有關法律，憲法並未明文規定，立法者自得在不牴觸憲法精神範圍內，以法律定之（本院釋字第270號解釋參照）。是系爭規定之目的，如屬正當，且其所採取之手段與目的之達成間具合理關聯，即與憲法第23條比例原則及第7條平等原則無違。
5. 至於公營事業人員中具公務人員身分者與國家間之關係，如因事業性質之改變致其服公職權受有不利之影響，國家自應制定適度之過渡條款或其他緩和措施，以兼顧其權益之保障。又判斷系爭規定所採取之手段與目的之達成間是否具合理關聯，應就過渡條款或其他緩和措施是否適度，一併觀察
6. 關於系爭規定目的符合憲法意旨：

我國憲法第13章基本國策條款，乃指導國家政策及整體國家發展之方針。憲法第144條規定：「公用事業及其他有獨佔性之企業，以公營為原則，其經法律許可者，得由國民經營之。」可見公用事業及其他有獨佔性之企業，雖以公營為原則，惟並不自始禁止國民經營，至於何時、以何條件由國民經營之，國家得盱衡財政經濟時空環境之不同，而以法律為適當之調整。故系爭條例規定屬國家衡酌當前經社環境所為之政治性決策，復應經立法院以預算審查方式（預算法第85條第2項參照）判斷其合理性，而受有一定之民主程序控制，況公營事業中之公用事業及其他有獨佔性之企業民營化之後，國家仍負有監督義務，擔保公共服務之履行與品質，並不致影響公共利益之維護，符合憲法第144條之意旨。    

系爭規定：

（1）就終止公法上職務關係部分，因公營事業移轉民營，原公營事業從業人員中具公務人員身分者不復有服勤務關係，從而立法者規定其與國家間之身分關係終止，並非憲法自始所不許。

(2) 就年資結算部分，系爭規定之目的，係為釐清新舊事業主對其各別所僱用員工之責任，提昇潛在之民營化參與者之意願，藉由提供新事業主有維持事業合理經營、合理處理員工之法律依據，俾使公營事業順利移轉，足見係追求公共利益，其目的洵屬正當。

7. 系爭條例相關規定已提供適度之緩和措施，系爭規定未牴觸比例原則：

系爭規定所指結算，依系爭條例施行細則第16條規定：「本條例第8條第3項……所稱結算，指結清年資，辦理給付。辦理結算後之從業人員，其年資重新起算。」

1. 依94年7月1日施行之勞工退休金條例第11條第4項之規定：「公營事業之公務員兼具勞工身分者，於民營化之日，其移轉民營前年資，依民營化前原適用之退休相關法令領取退休金。但留用人員應停止其領受月退休金及相關權利，至離職時恢復。」，亦即保障其仍適用民營化前依其身分原應適用之退休相關法令領取退休金，如選擇領取月退休金而留用者，因其工作仍受完全之保障，尚未處於退休狀態，應停止領取月退休金，至離職時始恢復，自屬當然。是系爭規定對已符合退休條件者之權益，並無影響。
2. 至於未符合退休規定者，其結算標準，依系爭條例第8條第2項中段離職給與之規定：「……應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制……」，已對其因結算年資所生不利益採行適度之補償措施。
3. 系爭條例第8條所列舉保障之加發薪給及轉投勞保所生之損失外，有關移轉民營前後，員工權益所生之其他變動，其補償方式與標準，另由主管機關擬定後報由行政院核定之，系爭條例第8條第4項後段及第5項規定：「（第4項）……移轉民營時留用人員，如因改投勞保致損失公保原投保年資時，應比照補償之；其他原有權益如受減損時，亦應予以補償。（第5項）前項補償辦法，由事業主管機關擬訂，報請行政院核定之。」均屬留用人員相關權益損失補償之規定。

系爭規定就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，與系爭條例第8條第4項後段及第5項合併觀察，國家為達成民營化之目的，係以尊重人員意願，使其得留用於移轉民營後之事業，並就結算其原有年資提供適度之緩和措施，以保障其權益，整體而言，其手段與前述民營化目的之達成間具有合理關聯，未牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條服公職權之保障意旨尚無違背。

8. 系爭規定與平等原則無違

系爭規定就適用於原具公務人員身分之留用人員部分，係為釐清新舊事業主對其各別所僱用員工之責任，提昇潛在之民營化參與者之意願，俾使公營事業順利移轉，目的尚屬正當，縱使有聲請人一所稱之差別待遇或未為合理之差別待遇，然尚無恣意或顯不合理之情形，且與目的之達成具有合理之關聯性，故與平等原則尚無牴觸。

【釋字第764號解釋許志雄大法官協同意見書】

1. 對於本號解釋合憲之結論，本席敬表贊同。惟關於服公職權部分，多數意見以比例原則作為審查原則，實有未洽之處，而且為何採取低密度及寬鬆之審查，亦有說明之必要，爰提出協同意見書。
2. 服公職權與制度之關係

原則上，自由權無庸經過法律、制度之媒介，本身在憲法層面已經是自立之權利，有拘束立法者，防範法律限制之作用。惟如財產權、婚姻自由及知的權利等，非有法制度之存在不可，否則無法實現；其權利與法制度之間存有親和關係，法律制定之目的通常不在干預權利，而是為了使權利具體可行[1]。又如選舉權、罷免權等參政權，若非藉由法律形成選舉罷免等制度，勢必難以行使，其權利與法制度之間同樣存有親和關係。此類權利有賴法制度予以具體化，或可稱為「制度性權利」。

本號解釋超脫過去解釋之窠臼，於解釋理由書中指出：「公務人員有各種類型，如文官與武官、政務官與事務官、常業文官與公營事業人員之別等，各類公務人員性質不盡相同。參照憲法增修條文第6條第1項規定，國家固應制定有關公務人員之任免、銓敘、級俸、保障、退休及撫卹等事項之法律，以規範公務人員之權義，惟就其內容而言，立法者原則上容有一定政策形成之空間，並得依各類公務人員性質之不同而為不同之規定。」其理解公務人員具多樣性，無法以固定之框架涵蓋所有公務人員，亦即自始並無一定不變之制度形態及內容要求，故承認立法者有政策形成空間，可依各類公務員之性質，分別設立制度，對公務員之權義為不同之規範。

3. 立法之制度形成及其界限

1. 服公職權既屬制度性權利，立法者具有廣泛之制度形成空間，則釋憲機關就有關法律進行合憲性審查時，自應對立法者之決策保持適度之尊重，原則上採取較寬鬆之審查立場。惟立法之制度形成或立法裁量仍有界限，譬如憲法本身就法制度之基本原則已有設定，立法者於決定制度之具體內容時，即不得違背該基本原則。
2. 此外，憲法條款本身已限定立法裁量，或雖無明文之制約，但對制度應有之內容，法律人具有共識或已形成社會通念，此際立法裁量亦受限縮[2]。制度偏離此一基線者，有無充分之合理性及必要性，釋憲機關應予審查。反之，若難以確定任何基線之存在，則應廣泛承認立法裁量[3]。有關服公職權之制度，其涉及終止公營事業人員之公法上職務關係部分，似乏明確之基線。蓋憲法本身並無明文之制約，學者甚至連現行法制將公營事業人員定性為公務人員亦有質疑[4]。是依據上開「基線論」，允宜尊重立法裁量，從寬審查。
3. 本案系爭規定若定性為權利之限制，則涉及服公職權之剝奪，似宜採取較嚴格之審查基準。反之，若以制度形成之問題看待，則承認立法裁量之優越性。雖然，採取制度論理之審查手法時，仍應檢證立法者所為制度之具體形成是否與自身之基本決定首尾一貫（立法者之自我拘束）[5]，從而判定其合理性。首尾一貫性之要求，係立法裁量之內在統制，亦即從內側對立法者之制度形成設定框架[6]。此種審查手法有「制度準據審查」之稱，與上述「基線論」有異曲同工之妙，擺脫傳統之抽象立法裁量論，可對立法裁量發揮一定之統制作用。

4. 合憲性判斷

1. 基於制度性權利之特質，多數意見承認在人民服公職權之保障下，立法者於建立公務員制度時，具有廣泛之政策形成空間，並得依各種公務人員性質之不同而為不同之規定。
2. 公營事業可能消滅或變更為民營事業，而一旦發生這種情形，原從業人員之公職或公務人員身分失所依附，自當終止。所餘者，為原從業人員因終止公職或公務人員身分致權益受損者，應如何予以補償之問題。這是「制度論理」之思考，採為本案有關公職或公務人員身分終止部分之審查手法，用以論證制度形成之合憲性，頗為合宜。惟原從業人員公職或公務人員身分之終止，原因及依據均不在於系爭規定本身。如後所述，系爭規定係為處理公職或公務人員身分終止後之補償問題，是否合憲，關鍵繫於所定補償標準是否正當，照理無適用比例原則之餘地。
3. 本席認為，公營事業既民營化，原則上留用之從業人員已不再從事公務，除法律另有規定，否則其公職或公務人員關係終止，乃理所當然之事，且符合制度形成之首尾一貫性要求。至系爭規定明定之年資結算，應屬補償性質，用以彌補留用人員因公務人員關係終止而生之損失。
4. 公營事業移轉民營條例（下稱系爭條例）除系爭規定之年資結算外，復有同條例第8條第4項後段及第5項所定之公保改投勞保損失補償與其他損失補償，整體觀之，尚符合理補償之標準，應與前揭解釋理由書：「公營事業人員中具公務人員身分者與國家間之關係，如因事業性質之改變致其服公職權受有不利之影響，國家自應制定適度之過渡條款或其他緩和措施，以兼顧其權益之保障。」之要求無違，尚屬合憲。
5. 惟多數意見堅持比例原則之適用，其以服公職權為受侵害之憲法上權利，民營化之達成為目的，而年資結算為侵害之手段，用比例原則之低密度審查，獲致系爭規定合憲之結論。本席認為，多數意見將年資結算視為侵害服公職權之手段，而非公務員關係終止所生損失之補償，實有待商榷。按所謂年資結算，係指結清年資，辦理給付（系爭條例施行細則第16條參照），顯然具有補償性質。多數意見復將系爭條例第8條第4項後段、第5項所定之公保改投勞保損失補償及其他損失補償，與年資結算合併觀察，而認定系爭規定或系爭條例已提供適度之緩和措施，益加證明年資結算屬補償性質。綜上，多數意見以比例原則審查系爭規定，在論證上有前後不一致之嫌。
6. 最後，關於平等權之審查部分，本席認為，公營事業民營化具有高度之經濟政策與社會政策目的，對立法者採取之補償措施，釋憲機關原則上應予尊重，故適用寬鬆之合理性審查基準，認定系爭規定與平等權保障無違，堪稱妥適。

【釋字第764號解釋湯德宗大法官部分協同意見書】

1. 本席以為，憲法第18條「應考試服公職權」為一個權利（該條文中「應考試」與「服公職」間，並無頓號或逗點），而非兩個權利（「應考試權」與「服公職權」）。質言之，「應考試服公職權」旨在保障人民有「經由公開競試之程序」（所謂「應考試」），以取得「公部門職位」（所謂「服公職」），而參與行使國家統治權力的權利。「應考試」與「服公職」兩者實具有「手段」與「目的」之有機關聯。是故一方面，「應考試」既為取得「服公職」之資格，則憲法第18條之「應考試服公職」權並不保障人民有為其他目的（例如為取得公費留學機會）而「應考試」（例如應公費留學考試）的權利；他方面，「服公職」之資格倘無需「應考試」（公開競試）即可取得者，該公職即非憲法第18條「應考試服公職」權所保障之範圍。本解釋仍沿襲本院前此解釋先例，將「應考試服公職」權裂解為兩個權利，並僅稱「服公職權」，顯有未妥。
2. 所謂「經由公開競試程序（「應考試」），以取得公部門職位」（「服公職」）者，其範圍不應侷限於須經考試院舉辦之國家考試始能取得任用資格之「公務人員」（狹義之公務員，憲法第86條第1款、憲法增修條文第6條第1項參照）。公營事業從業人員中，需「經由公開競試程序，以取得任用資格」者（例如本件中華電信公司移轉民營後繼續留用之原交通部電信總局及其所屬機構之資位人員），既屬勞動基準法第84條所稱「公務員兼具勞工身分者」，自為廣義之「公務員」。本解釋將公營事業移轉民營後繼續留用之人員，概以「公務人員」稱之，理由書第4段並謂：「公務人員有各種類型，如文官與武官、政務官與事務官、常業文官與公營事業人員之別等」，顯然將廣義公務員（通稱「公務員」）與狹義公務員（通稱「公務人員」）顛倒錯置，乃治絲益棼。本件中華電信公司移轉民營後繼續留用之原交通部電信總局及其所屬機構之資位人員乃「公務員」（廣義公務員），而非「公務人員」（狹義公務員）。
3. 本席以為，聲請人所主張之「服公職權」原非絕對，蓋憲法對於「終身職」之法官之身分保障尚且非屬絕對 ，本院解釋先例及現行法規對於「公務人員」（狹義公務員）之身分保障亦非絕對 ，遑論公營事業中之「公務員」（廣義公務員）。理由書第4段關於公營事業之任務，及公營事業與所屬從業人員之關係之描述，本席敬表贊同；惟因本解釋（含解釋文與解釋理由書）將公營事業移轉民營後繼續留用之人員一律錯誤地歸類為「公務人員」（狹義公務員），而非（如同聲請書、前揭勞動基準法第84條、本案歷審判決均稱）「公務員」（廣義公務員），乃未能清楚呈現前述公務員身分保障「層級化」的思維理路，實屬可惜。
4. 公務員之「身分保障」既非絕對，國家於有正當理由（合法公共利益）之前提下，原得依法終止公營事業中之公務員身分。是系爭規定合憲與否的關鍵實在於「年資結算」是否合理，或更精確地說，是否不當侵害聲請人一合法取得之信賴利益，而違反「信賴保護原則」。
5. 本解釋理由第10段及第11段詳述系爭條例對於公營事業移轉民營後，繼續留用而原具有公務員身分之人員，所為之補償，包括：許其選擇留用，而未一律資遣；其已符合退休規定者，依前揭（前）行政院經建會之函釋，其退休權益不受影響；至於未符合退休規定者，依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資之限制；改投勞保致損失公保原投保年資時，由主管機關擬訂辦法補償之（以本件為例，交通部訂有「交通部所屬公營事業移轉民營從業人員權益補償辦法」）等，整體觀察業已提供合理、適當之補償。其與一般「比例原則」之論理方式，實有不同。
6. 從形式上說，本解釋之標的（解釋客體）為系爭規定，而系爭規定於所有公營事業移轉民營時均有適用，了無疑義。司法院大法官於現行「抽象違憲審查」制度下，雖得超越個案事實，而就法規本身為抽象之「解釋」，然大法官所為之解釋終不能全然無視於各該聲請案之具體脈絡情境（the particular context of a constitutional petition）。以本件為例，公營事業種類繁多、性質分殊，雖系爭規定准許各公營事業移轉民營後，選擇隨同移轉而繼續留用之人員，於移轉民營之日由原事業主就其原有公務員年資辦理結算，以終止其公務員身分。但本解釋實際上既僅就系爭規定適用於聲請人一（皆原交通部電信總局及其所屬機構之資位人員，於中華電信公司民營化後繼續留用，且於移轉民營時尚未符合原適用之退休法令所定退休要件者本人或其繼承人）是否合憲所為之判斷，懍於司法之本質，尤其是「正確性」之要求，以及各公營事業移轉民營時實際提供之補償差別懸殊（本件中華電信公司所提供之補償相對優渥，甚至堪稱公營事業之翹楚）。大法官允宜謹慎自持（be prudential），主動限縮本解釋之效力，使之侷限於原交通部電信總局及其所屬機構中依交通事業人員任用條例任用，並經敘定資位之人員。

[1] 關於權利與制度之關係，詳參許志雄著，人權論—現代與近代的交會，元照，2016年，頁67以下。

[2] 長谷部恭男著，憲法?理性，東京大學出版會，2006年，頁133、134。

[3] 長谷部恭男著，憲法?境界，羽鳥書店，2009年，頁143、144。

[4] 吳庚表示，公營事業人員為公務人員任用法第33條所定，依特別法律任用之特別職公務員。惟公營事業人員範圍甚廣，包括國營事業及地方政府經營之事業，其組織有採營利法人（公司）形態者，亦有採營造物形態者，既單純從事私經濟活動，而非行使公權力之政府機關可比，則公營事業人員制度上有無必要採用與公務人員相似之規範方式及內容，實有商榷之餘地。參照吳庚著，行政法之理論與實用，三民，2017年增訂15版，頁199、200。

[5] 惟如論者所言，如何確定「立法者之基本決定」，為一難題。例如，私法上之制度之「基本」部分為何，憲法學者與民法學者間，甚至連民法學者內部，判斷亦可能分歧。參照山本龍彥著，三段階審查‧制度準據審查?可能性，法律時報第82卷第10號，2010年，頁102。

[6] 渡邊康行著，立法者???制度形成???界限—選舉制度、國家賠償‧刑事補償制度、裁判制度?例???，法政研究第76卷第3號，2009年，頁287、288。