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司法四等考試準備方法

一、通過考試的標準是「相對標準」而非「絕對標準」，切勿迷信「獨門暗器」而忽略「基本概念」。

二、應圍繞考古題所出現之傳統重點，建構考試所需掌握之基本概念。

三、整理出各科小筆記，以利考前密集式複習且可供於考試當天各節次之休息時間複習。

四、小筆記整理方式，首先請將考古題所出現之重要爭點，儘量以簡潔文字整理之(即字數愈少愈好，句子愈短愈好，多編口訣幫忙記憶)，並於爭點後註明來處，以供複習時如有不懂時可隨時查閱。

五、熟記法條，特別係法條條號，請依法條體例記下同質犯罪之區塊(每個區塊之第一個犯罪及最後一個犯罪之條號)。

六、多閱讀實務見解，學習實務思考模式。

按司法四等考試之歷屆試題題型，可約略歸納出三大類型，其基本解題思路如下：

一、申論題型：(94年後司法四等考試少見)

申論題型中最常見的莫過於概念比較題，此類問題回答的要素應包括：

(一)定義：倘若刑法中已就某些概念予以明確定義時，則應優先以刑法之規定內容，作為該概念之定義。例如：刑法第13條關於直接故意(第1項)與間接故意(第2項)、第14條關於無認識過失(第1項)與有認識過失(第2項)…等。

(二)舉例：多數情形係舉出刑法上規定的例子，例如：個人解除刑罰事由(刑法第27條中止犯、第62條自首。

(三)概念之間的關係：概念之間之異同處(例如：個人阻卻刑罰事與個人解除刑罰事由，其相同點均係個人減免刑罰事由之一種，惟個人阻卻刑罰 事由係行為時須存在該事由，而個人解除刑罰事由則係行為後始存在該事由)、補充的關係(例如：危險犯與實害犯間，危險犯係對於法益之提前保護，與實害犯間 係補充的關係)。此部份回答，係同學們最容易忽略的，也是取分的關鍵。

二、申論題+實例題型：(94年後司法四等考試少見)

此等問題回答之關鍵在於，實例題所論述的爭點或觀念必須緊扣申論題所提及之法律概念，否則容易答非所問，牛頭不對馬嘴。

三、實例題型(94年後司法四等考試幾乎均係此類型考題)

此等題型之解答關鍵在於「論證」，實例題應利用「夾敘夾議」的方式來加以論證，何謂夾敘夾議？就是將題目中成為爭點的事實寫入，並緊接其後給該事實法律上的評價。 部份事實+法律概念(效果)=論證 而同學們就是否已達到出題老師所要求之論證程度的問題上，常見的毛病有：

(一)不論證：所謂不論證係指同學根本未將題目所給的事實帶進答案中，而只是一股腦的寫了一堆法律概念，這種情況老師會認為同學沒有就事實去回答，似乎是在解決其他個案的法律問題。

(二)贅述(論證過頭)：同學們另一個常見的毛病就是常把腦中思考的過程一五一十地回答於考卷上，寫了一堆老師們認為不重要的東西在上面， 這些不重要的東西通常加不到分，可是當寫錯時卻是老師們扣分的利器。此外，這種情況下最大的缺點就是會影響下一題作答的時間，進而導致該科有題目完全來不 及回答。

運用基本解題思路複習經典試題 

 【擬答】：

何謂有認識過失及未必故意及其區別？甲應負如何之罪責？其分析如下：

(一)有認識過失係指行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者(§14Ⅱ)。未必故意則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者(§13Ⅱ)。

(二)二者區別在於有認識過失並不容任結果之發生，而未必故意則係容任結果之發生

其判斷，學說容有爭議如下：

1.容認理論：行為人對構成要件的實現並不反對，即有故意。

2.漠然理論：行為人對構成要件的實現抱持著不在乎或歡迎的態度，即有間接故意。

3.防果理論：行為人認識到構成要件有實現有可能，若行為人的確從事避免發生附隨結果的具體表現，即非間接故意。

4.認真理論：行為人認真地以為構成要件可能實現，即有故意。

5.決定理論：行為人認為構成要件有實現的可能性，而仍決定實施行為，即有間接故意。

(三)甲長途疲勞駕駛致乙死亡行為，可能成立§276Ⅰ過失致死罪名：甲為卡車司機，就自己之疲勞駕駛行為可能發生車禍致同車助手乙產生 死傷結果，依生活經驗應有預見且具迴避可能性，惟就結果之發生依前述 並無容任結果發生之心態而屬有認識過失，至於 則因題意未明示甲有無防果行為，按罪疑唯輕亦應認屬有認識過失，故甲構成要件該當；甲之過失行為違法具有罪責，從而甲應成立該罪名。

(四)甲為卡車司機長途疲勞駕駛致乙死亡行為，可能成立§276Ⅱ業務過失致死罪名：所謂業務，係指的是「以反覆同種類行為為目的之社會 活動」，且不以合法業務為限。甲為卡車司機以駕駛為業，其長途疲勞駕駛發生車禍致同車助手乙死亡，該當業務過失致死罪構成要件；甲之過失行為違法具有罪 責，從而甲應成立該罪名。

(五)§276Ⅰ與§276Ⅱ為法律單數之特別關係，僅論以特別構成要件之§276Ⅱ業務過失致死罪名。

【擬答】：

所謂純正身分犯係指行為主體之資格，係在創設刑罰意義之犯罪類型；至於不純正身分犯則係指行為主體之資格，僅在於加重、減輕或免除刑罰意義之犯罪類型。 不具身分之人與具身分之人倘若共同犯純正身分犯之罪時，不具身分之人應適用§31Ⅰ擬制其身分；倘若共同犯不純正身分犯之罪時，不具身分之人應適用§31Ⅱ科以通常之刑。

 (一)甲、乙共同收受賄賂應論處§121不違背職務之收受賄賂罪共同正犯(§28)：

1.主觀上甲為公務員以收受不正利益作為從事職務上行為之對價，具有收受賄賂故意；客觀上甲有收取不正利益之賄賂的行為，故構成要件該當，且違法並有責，故甲應成立該罪名。

2.甲妻乙雖不具公務員身分，惟依§31Ⅰ規定擬制其身分，甲乙出於共同行為決意，具共同行為分擔彼此互為補充，故乙應成立該罪之共同正犯。

(二)甲、乙共同殺害甲父丙，甲應論處§272Ⅰ殺直系血親尊親屬既遂罪，乙應論處§271普通殺人既遂罪：

1.甲、乙主觀上出於共同決意殺丙具有殺人故意，客觀上甲、乙具有共同殺人行為分擔彼此互為補充，故該當§271Ⅰ普通殺人既遂罪之構成要件；甲、乙行為違法具有罪責，故甲、乙應成立該罪名之共同正犯(§28)。

2.惟行為客體為甲父，故甲亦成立§272殺直系血親尊親屬既遂罪名，按§31Ⅱ之規定，甲應論處§272Ⅰ殺直系血親尊親屬既遂罪(§271Ⅰ與§272Ⅰ間係屬法律單數之特別關係，僅論以§272Ⅰ)，乙因不具直系血親卑親屬身分，故僅論處§271Ⅰ罪名。

【擬答】： 

何謂不能犯？甲對乙之行為應如何論處？其分析如下：

(一)不能犯係指由於行為本質，行為人縱著手實行該行為，仍根本無法達到既遂狀態者，謂之不能犯。刑法§26修正理由中，闡述未遂犯之可罰性，採取客觀未遂理論，故否認不能犯之可罰性；其中，條文所規定「無危險」應如何解釋？學說容有爭議如下：

1.舊客觀危險說：就行為時所有客觀存在的事實基礎，依一般的經驗法則判斷行為是否自始不能達成既遂，以決定有無危險。

2.新客觀危險說：理智第三人，綜合行為時所有客觀存在的事實及行為人主觀特殊認知，依一般經驗法則判斷有無發生結果之可能性，以決定有無危險。

3.重大無知說：行為人是否出於重大無知而著手，判斷有無危險。 管見以為，基於未遂犯之可罰性已採取客觀未遂理論及應限縮不能犯適用範圍之考量，應以新客觀危險說為可採，惟學說仍以重大無知說為多數意見

(二)甲佯裝射擊並恫嚇乙之行為，可能成立§304Ⅱ強制未遂罪：

1.客觀上甲恫嚇乙係惡害告知之脅迫行為已著著手，惟並未產生妨害乙行使權利即逮捕權之效果；主觀上，甲認識作勢佯裝射擊並恫嚇乃妨害乙逮捕，故具有強制故意，因此構成要件該當。

2.甲之行為違法且有罪責

3.惟甲手槍膛室內未擊發之子彈經試射根本無法擊發，能否適用§26規定？ 承上(一)所述，按新客觀危險說，理智第三人依一般經驗法則判斷甲之恫嚇仍有結果發生之可能性；此外，甲之恫嚇亦非出於重大無知。從而，甲不能適用§26規定

4.甲應成立該罪名以普通未遂犯處罰之(§25Ⅱ)。

※殺人未遂罪部分，依題示找不出有殺人的故意，按罪疑唯輕原則，不論殺人未遂罪。

【擬答】： 

何謂誤想防衛？甲女應負何刑責？其分析如下：

(一)誤想防衛係誤認客觀上存有防衛情狀，基於防衛意思而為防衛行為，亦稱為「容許構成要件錯誤」。

(二)甲以防護噴霧向乙噴灑致其眼睛受傷之行為可能構成§277Ⅰ傷害既遂罪：

1.主觀上，甲對其以防護噴霧向乙噴灑致其眼睛受傷具有知與卻，具有傷害故意；客觀上，甲之行為致乙眼睛受傷，依條件理論判斷具有因果關係且依客觀歸責理論判斷可歸責於甲，故構成要件該當。

2.違法性，甲誤以為乙要對其侵害而為該行為，係對防衛情狀之誤認而為正當防衛，乃屬誤想防衛(容許構成要件錯誤)，刑法上應如何評價？學說容有爭議如下：

(1)負面構成要件理論：主觀消極要件不具備，應論以過失犯。

(2)故意理論：故意包括知與欲及不法意識，欠缺不法意識影響故意。

(3)嚴格責任理論：與禁止錯誤同，區分可避免或不可避免，決定減輕或阻卻罪責。

(4)限縮罪責理論：與構成要件錯誤相似，類推構成要件錯誤，阻卻故意。

(5)限縮法律效果之罪責理論：僅阻卻罪責中之故意責任，法律效果上如同過失犯罪處理。

3.管見如通說採取 說，蓋違法性層次之誤認，不應反過來阻卻構成要件層次之故意。

4.從而，甲之行為因屬誤想防衛，故僅以§284Ⅰ過失致普通傷害罪論處。

 【擬答】：

甲應負何種刑責，其分析如下：

甲拋出鞭炮不慎落入乙女車內爆開而令乙女駕駛失控衝撞丙，致生丙死亡結果的行為可能成立§276Ⅰ過失致死罪：

(一)構成要件該當性： 過失犯必須具備結果原因、行為不法及結果不法始具構成要件該當性。

1.甲拋出鞭炮與丙死亡結果間，是否具有因果關係？學說容有爭議如下：

(1)條件理論：具有刑法意義的原因，係指造成具體結果所不可想像其不存在的每個條件，倘可想像其不存在，而具體結果仍會發生者，即非刑法上的原因。

(2)相當因果關係：條件必須依經驗法則做客觀判斷，在通常情況下，均足以造成該結果者，該條件與結果始屬相當，方具因果關係。

(3)重要性理論：應區分因果思想與歸責思想，造成具體結果的條件即與構成要件相當之條件，始具刑法重要性，而可認為是原因。

(4)個別化理論：應就各種條件的特性逐一評估(最具優勢、最有力、最後條件、最有決定性)，找出其中一個條件為原因。 管見以為 實係歸責理論，而 流於空泛，故應以 可採，甲未拋出鞭炮則乙女不會失控則丙亦不致死亡，依條件理論判斷，具有因果關係。

2.丙的死亡結果，可否歸責於甲？

(1)甲任意拋出鞭炮而未採取安全防護措施之行為，製造一法所不容許的風險，違背客觀注意義務。

(2)任意拋出鞭炮掉落乙車令乙失控衝撞丙致生丙死亡結果，依生活經驗判斷非屬反常因果歷程，故該風險具體實現，並且一般人對此情形均有預見可能性。

(3)依客觀歸責理論判斷，丙的死亡可歸責於甲

(二)甲的過失致死行為構成要件該當且具有違法性。

(三)甲主觀上無其他特殊認知，因此亦違背其主觀注意義務並具有主觀預見可能性而有罪責；從而，甲應成立該罪名。

 【擬答】：

甲所為是否成立該等罪名？其分析如下：

(一)緊急避難必須主觀上出於救助意思且客觀上存有緊急避難情狀及實施緊急避難行為，其中該行為係客觀上不得已之手段且經利益衡量後所保 護之利益較所犧牲之利益，具顯著優越性。其利益之判斷包括：法益位階、法益受影響程度、損害發生可能性、自主決定權、危難來自被犧牲者、危難係由避難者之 過失行為或過錯所致、利益對當事者有特別意義、遭他人強制之避難等考量。

(二)甲飲酒開車行為可能成立§185條之3醉態駕駛罪：

1.甲明知飲酒過量仍開車上路，主觀上具有醉態駕駛故意，且客觀上甲服用酒類，不能安全駕駛汽車而駕車上路，故構成要件該當。 

2.甲見A心臟病發，為及時送醫救治才為該行為，得否主張緊急避難阻卻違法？

(1)甲為救助乙的生命具有緊急避難意思，又甲、A處於郊區未開車及時送醫恐不能救助係屬不得已之緊急避難行為，惟甲所保全利益是具顯著優越性？不無疑義。

(2)甲所保全係生命法益與該罪保障不特定多數人生命、身體法益間似不具顯著優越性，惟法益位階並非唯一考量，衡盱心臟病發時黃金救治期極短對生命法益具高度損害發生可能，管見以為仍具顯著優越性。

(3)故甲可成立緊急避難阻卻違法。

3.甲不成立該罪名。

(三)甲超速駕車撞傷B之行為可能成立§284Ⅰ過失致普通傷害罪：

1.甲違反客觀注意義務(道路交通處罰條例規定禁止超速)且吾人依一般生活經驗甲此等超速行為與B的傷害結果間具有因果關係及預見可能性，故構成要件該當。

2.甲見A心臟病發，為及時送醫救治才為該行為，得否主張緊急避難阻卻違法？

(1)甲為救助乙的生命具有緊急避難意思，甲、A處於郊區未開車及時送醫恐不能救助係屬不得已之緊急避難行為？惟甲所保全利益是具顯著優越性？不無疑義。

(2)甲所保全係生命法益與B身體法益間似不具顯著優越性，惟法益位階並非唯一考量，衡盱心臟病發時黃金救治期極短對生命法益具高度損害發生可能，管見以為仍具顯著優越性。

3.甲不成立該罪名。

(四)甲撞傷B肇事後，將B送醫可能成立§185條之4交通肇事逃逸罪：

1.主觀甲係為救治B而離去，意在防止損害之發生或擴大，故不具有逃逸故意；客觀上甲送B就醫行為，亦不該當逃逸行為，故構成要件不該當。

2.甲不成立該罪名。

【擬答】：

甲觸犯刑法中何罪名？其分析如下：

(一)甲在地下停車場倒車時不慎撞到乙的車，為逃避賠償責任而駕車離去之行為可能構成刑法第185條之4肇事逃逸罪：

1.主觀上，甲知道撞壞了乙的車門而肇事，縱該肇事係因故意或過失甚至係無過失所致，依實務(最高法院98 年台上7227 號判決)之意見，仍不影響肇事之認定。惟甲因為光線不足卻不知其同時也導致車中的乙頭破血流，是否仍具有肇事逃逸故意？

學說容有爭議如下：

(1)否定說：§185條之4規定「致人死傷」性質乃「

客觀構成要件要素」，故行為人主觀必須有認識，否則不能成立故意。

(2)肯定說：§185條之4規定「致人死傷」性質乃「客觀可罰性條件」，僅客觀上存在已足，行為人主觀認識與否並非所問。 管見及通說認為規定致人死傷條件之目的在於限制犯罪範圍，故應以肯定說可採，故甲主觀上具有肇事逃逸故意。

2.客觀上，甲為了逃避賠償撞壞乙車門的責任，隨即駕車迅速離去，該當「逃逸」行為，故構成要件該當。

3.甲之行為違法具有罪責，故應成立該罪名。

(二)甲於倒車時不慎撞壞乙的車門之行為係屬過失，緣刑法§354毀損罪不處罰過失犯，故不成立該罪名。

※最高法院98 年台上字第7227 號判決：「…肇事逃逸罪，係以處罰肇事後逃逸之駕駛人為目的，僅以行為人有駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸之事實為已足…。」